Discrimination : où en sommes-nous ?

L’article L. 1132-1 du Code du travail pose le « principe de non-discrimination » et ce faisant la liste des discriminations prohibées qui n’a cessé de s’allonger au fil des lois : « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français. »

 

La discrimination peut être directe – la différence de salaire en raison du sexe – mais aussi indirecte – les conditions d’attribution de la gratification pour la médaille du travail entrainant une discrimination liée à l’âge (Cass.  soc. 1er février 2017, n°15-13.761). Elle existe à tous les stades de la relation de travail, y compris pendant la période d’essai (Cass. soc. 12 septembre 2018, n°16-26.333, à propos l’état de santé du salarié).

 

Discriminer en mal est interdit, toutefois, une discrimination, dès lors qu’elle répond à une « exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée » est admise (L. 1133-1 C. trav.). Par exemple, s’il est interdit d’écarter un salarié d’une procédure d’embauche en raison de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, une société de droit étranger disposant d’un établissement en France, peut exiger que le candidat à un poste de chef du service de traduction, soit de langue maternelle française.

 

Il appartient au salarié, qui s’estime victime de discrimination, de présenter des éléments de faits laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. L’employeur doit de son côté prouver que la situation ou que « sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ».

 

En cas de discrimination avérée, outre l’éventuelle sanction pénale prévue aux articles 225-1, 225-1-1 et 225-1-2 du Code pénal, qui peut s’avérer lourde – 3 ans d’emprisonnement et 45.000€ d’amende (225-2 C. trav.) – l’employeur s’expose, sur le plan civil, à des dommages et intérêts en fonction du préjudice subi par le salarié, et le cas échéant, à ce que les mesures prises à l’égard du salarié, tel un licenciement, soient déclarées nulles.

 

Le délai pour agir au civil pour le salarié est désormais de 5 ans à compter du moment où la « révélation » de la discrimination a eu lieu. Par « révélation », il convient d’entendre le moment « où il dispose des éléments de comparaison mettant en évidence la discrimination » (Rapp. AN, 30 avr. 2008 sur la loi n°2008-561 du 17 juin 2008). Sur le plan pénal, la prescription est, en revanche, de 6 ans à compter du dernier acte de discrimination.

 

A noter… le projet de loi PACTE, actuellement en discussion, élargirait aux fonctions exécutives telles que celles de Président, Directeur Général, Directeurs Généraux délégués, …, le principe de non-discrimination alors qu’à ce jour, les dispositions de l’article L. 1132-1 ne s’appliquent qu’aux seuls salariés (L. 1131-1 C. trav.).

 

Par Martine Riou, avocate, cabinet Coblence & Associés