Barème Macron des indemnités de licenciement : état des lieux des décisions prud’homales

PARIS, 12 février 2019 – Le 5 février dernier, c’était au tour du Conseil de prud’hommes d’Agena décidé d’écarter l’application du barème d’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse, en raison de sa contrariété avec la Charte sociale européenne et la convention n° 158 de l’OIT. Une première pour un jugement rendu en formation de départage, donc présidée par un magistrat professionnel. Les juridictions prud’homales sont toutefois loin d’être unanimes sur le sujet. Etat des lieux…

La question de la conformité aux normes internationales du barème d’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse n’en finit pas de diviser les prud’hommes. Troyes, Amiens, Lyon, Grenoble, Angers, les jugements en défaveur du plafonnement des indemnités, introduit par l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 (C. trav., art. L. 1235-3), se multiplient depuis la fin 2018. Et le 5 février 2019, c’était au tour des prud’hommes d’Agen de se prononcer sur la question. Verdict également négatif : le barème est écarté au motif notamment qu’en application de l’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT et de l’article 24 de la Charte sociale européenne, celui-ci « ne permet pas dans tous les cas une indemnité adéquate ou une réparation appropriée ». La salariée, qui comptait moins de deux années d’ancienneté, a, en conséquence, obtenu le double de l’indemnité maximale prévue par les textes, soit quatre mois de salaire. Les juridictions prud’homales sont toutefois loin d’être unanimes sur le sujet, le principe du plafonnement ayant été validé à Caen (en départage) ainsi qu’au Mans. L’occasion de revenir sur le contrôle de conventionnalité exercé par les prud’hommes et de dresser un rapide état des lieux des décisions rendues à ce jour.

Contrôle de conventionnalité opéré par les prud’hommes

Pour contourner le plafonnement des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse (qui dépend, selon l’article L. 1235-3 du Code du travail, de l’ancienneté du salarié et de l’effectif de l’entreprise), la stratégie contentieuse consiste à plaider en faveur de sa non-conformité aux dispositions de la Charte sociale européenne et de la convention n° 158 de l’OIT. L’objectif : rendre au juge son pouvoir souverain d’appréciation du préjudice subi en fonction de l’ensemble des circonstances entourant la rupture (âge du salarié, santé, situation familiale, aptitude à retrouver un emploi, etc.). L’article 10 de la convention n° 158 de l’OIT (ratifiée par la France le 16 mars 1989) prévoit en effet qu’en cas de licenciement injustifié, les juges devront être habilités, en l’absence de réintégration, « à ordonner le versement d’une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée ».

De façon assez proche, l’article 24 de la Charte sociale européenne du 3 mai 1996 (ratifiée par la France le 7 mai 1999) tend également à garantir « le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée ». Les jugements invalidant le barème s’appuient sur ces deux textes (de façon cumulative ou alternative, selon le cas) pour considérer que le plafonnement des indemnités prud’homales est précisément contraire au principe d’une réparation adéquate ou appropriée. Les jugements reconnaissant plein effet au barème obligatoire s’appuient, quant à eux, sur l’absence d’effet direct de ces dispositions dans les litiges employeur-salarié.

Des jugements invalidant le barème

Plusieurs conseils de prud’hommes, devant lesquels l’inconventionnalité du barème a été plaidée par les avocats de salariés, ont accepté de s’affranchir du principe du plafonnement et de dépasser les maxima d’indemnisation prévus par la loi. Il en a été jugé ainsi par :

– le Conseil de prud’hommes de Troyes, s’appuyant sur l’article 10 de la convention n° 158 et l’article 24 de la Charte : « l’article L. 1235-3 du Code du travail, en introduisant un plafonnement limitatif des indemnités prud’homales, ne permet pas aux juges d’apprécier les situations individuelles des salariés injustement licenciés dans leur globalité et de réparer de manière juste le préjudice qu’ils ont subi. De plus, ces barèmes ne permettent pas d’être dissuasifs pour les employeurs qui souhaiteraient licencier sans cause réelle et sérieuse. Ces barèmes sécurisent davantage les fautifs que les victimes et sont inéquitables » (Cons. prud’h. Troyes, sect. Activités diverses, 13 décembre 2018, n° 18/00036) ;

– le Conseil de prud’hommes d’Amiens, s’appuyant tantôt sur le seul article 10 de la convention n° 158 (Cons. prud’h. Amiens, sect. Commerce, 19 décembre 2018, n° 18/00040), ou sur cet article associé à l’article 24 de la Charte (Cons. prud’h. Amiens, sect. Industrie, 24 janvier 2019, n° 18/00093) ;

– le Conseil de prud’hommes de Lyon, sur le fondement tantôt du seul article 24 de la Charte (Cons. prud’h. Lyon, sect. Activités diverses, 21 décembre 2018, n° 18/01238), tantôt des articles 10 de la convention n° 158 et 24 de la Charte (Cons. prud’h. Lyon, sect. Commerce, 7 janvier 2019, n° 15/01398 ; Cons. prud’h. Lyon, sect. Industrie, 22 janvier 2019, n° 18/00458) ;

– le Conseil de prud’hommes de Grenoble, s’appuyant sur les articles 10 et 4 (selon lequel le droit de n’être licencié que pour un motif valable est un droit fondamental) de la convention n° 158 et l’article 24 de la Charte (Cons. prud’h. Grenoble, sect. Industrie, 18 janvier 2019, n° 18/00989) ;

– le Conseil de prud’hommes d’Angers, s’appuyant sur l’article 24 de la Charte (Cons. prud’h. Angers, sect. Activités diverses, 17 janvier 2019, n° 18/00046).

Des décisions rendues en formation paritaire classique, composée de conseillers salariés et de conseillers employeurs. Le dernier jugement en date, rendu par le Conseil de prud’hommes d’Agen le 5 février 2019, donne encore plus de poids au débat, puisqu’il a été rendu en présence d’un juge départiteur, magistrat professionnel issu du TGI. Le jugement prend appui sur la convention n° 158 de l’OIT ainsi que sur la Charte sociale européenne pour écarter l’application de l’article L. 1235-3 du Code du travail au motif qu’il ne prévoit pas des indemnités d’un montant suffisamment élevé notamment pour dissuader l’employeur de prononcer un licenciement injustifié et pour compenser le préjudice subi par le salarié (Cons. prud’h. Agen, sect. Industrie, 5 février 2019, n° 18/00049). Ce qui est particulièrement le cas des salariés présentant une faible ancienneté : pour une ancienneté inférieure à deux ans, l’indemnité doit être comprise entre 0,5 et 2 mois de salaire s’agissant d’une entreprise de moins de 11 salariés ; les prud’hommes ont décidé ici d’accorder une indemnisation équivalente à quatre mois de salaires, mieux à même de réparer l’ensemble du préjudice subi.

Des jugements en faveur de la conventionnalité du barème

Les juridictions prud’homales restent toutefois divisées, y compris lorsqu’elles sont présidées par un juge départiteur. Il en va ainsi du Conseil de prud’hommes de Caen qui, par un jugement rendu en départage, s’est prononcé en faveur de la conventionnalité du barème en décembre dernier (Cons. prud’h. Caen, sect. Commerce, 18 décembre 2018, n° 17/00193).

Le jugement a conclu à la conformité de l’article L. 1235-3 aux dispositions de la Charte sociale européenne (« dont l’application directe en droit interne est soumise à d’importantes réserves ») et de la convention n° 158 de l’OIT, en s’appuyant principalement sur la décision du Conseil constitutionnel ayant validé le barème lors de l’examen a priori de la loi de ratification des ordonnances (Cons. const., 21 mars 2018, déc. n° 2018-761 DC). Un raisonnement que semble avoir également adopté la section Activités diverses du Conseil de prud’hommes de Grenoble (v. Cons. prud’h. Grenoble, sect. Activités diverses, 4 février 2019, n° 18/01050).

Même verdict du côté des prud’hommes du Mans qui ont conclu à la compatibilité du barème avec les textes internationaux précités, après avoir relevé que celui-ci n’est pas applicable dans certaines circonstances (harcèlement, discriminations, etc.) et que le juge conserve son pouvoir d’appréciation à l’intérieur des bornes légales. Par ailleurs, les principes posés par la Charte et la convention n° 158 ne seraient « pas directement applicables par la juridiction prud’homale » (Cons. prud’h. Le Mans, sect. commerciale, 26 septembre 2018, n° 17/00538).

Les suites à prévoir

La période de flottement pourrait perdurer, voire s’amplifier au fil des contentieux : selon le conseil de prud’hommes (et la section) géographiquement compétent, les salariés pourront s’affranchir ou non du barème. Cette absence d’uniformisation, même au niveau des juges départiteurs, pourrait laisser présager d’une division prochaine des cours d’appel saisies à leur tour sur le sujet. Quant à la Cour de cassation, il semble que le problème ne sera pas résolu de sitôt et qu’il faudra patienter jusqu’à ce que l’une de ces affaires aboutisse devant la Haute juridiction par le circuit classique. La Cour de cassation a en effet estimé, sur un autre sujet (conformité des dispositions légales relatives à la mise à la retraite), que la conformité d’une disposition du Code du travail à la convention n° 158 de l’OIT ne relevait pas de la procédure de demande d’avis qui peut être actionnée par les juges du fond (Cass. avis, 12 juillet 2017, n° 17-70.009). En cas de pourvoi, l’effet direct des dispositions invoquées sera alors au cœur de la discussion. Et en l’état actuel de la jurisprudence, la question est loin d’être réglée. Dans divers contentieux, la Cour de cassation a en effet déjà fait prévaloir les dispositions de la convention n° 158 de l’OIT, sans toutefois viser l’article 10 en question ici (Cass. soc., 29 mars 2006, n° 04-46.499 ; Cass. soc., 1er juillet 2008, n° 07-44.124 ; Cass. soc., 10 mai 2012, n° 10-28.512).

S’agissant de la Charte sociale européenne, la Cour de cassation s’est fréquemment référée à ses dispositions pour conclure à la compatibilité de la loi du 20 août 2008, sans toutefois leur reconnaître clairement un effet direct (Cass. soc., 14 avril 2010, n° 09-60.426 ; Cass. soc., 10 novembre 2010, n° 09-72.856 ; Cass. soc., 29 février 2012, n° 11-60.203).

De son côté, le Conseil d’État a jugé que les dispositions de l’article 24 de la Charte sont directement invocables devant lui (CE, 10 février 2014, n° 358992), ce qui ne semble pas préjuger d’une application dans les litiges avec un employeur de droit privé. Il a également rejeté un recours en référé-suspension dirigé contre l’ordonnance du 22 septembre 2017, lequel était précisément fondé sur la violation de la convention 158 de l’OIT et sur la Charte sociale européenne (CE, 7 décembre 2017, n° 415243). Dans l’attente d’une prise de position de la Cour de cassation, on rappellera qu’un recours devant le Comité européen des droits sociaux est actuellement en cours d’examen (CGT c. France, réclamation n° 171/2018 du 24 septembre 2018). La réponse apportée constituera un nouvel élément du débat.