Calcul des indemnités issues du PSE : faut-il intégrer la participation et l’intéressement ?

PARIS, 13 septembre 2017 – En ce qui concerne le calcul des indemnités issues d’un PSE, faut-il intégrer la participation et l’intéressement ? Pas nécessairement, selon un arrêt rendu par la Cour de cassation le 7 septembre 2017.

En cas de PSE, les sommes issues de l’intéressement et de la participation aux résultats n’entrent en effet dans l’assiette de calcul des indemnités supra conventionnelles de licenciement qu’à partir du moment où le plan a prévu cette possibilité. Il importe peu que ces éléments soient pris en compte, par la convention collective, pour le calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement elle-même. Les primes d’intéressement et de participation sont susceptibles d’entrer dans la rémunération de référence servant au calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement, si les dispositions de la convention collective l’ont prévu (voir Cass. soc., 9 novembre 2011, n° 09-72.514 ). Qu’en est-il alors des indemnités additionnelles qui viendraient s’y ajouter en application d’un plan de sauvegarde de l’emploi ? Doivent-elles obligatoirement, par un alignement d’assiette, être également calculées sur une base intégrant les sommes issues de l’intéressement et de la participation, versées avant la rupture ? La Cour de cassation répond par la négative, consacrant ainsi l’autonomie du PSE en matière de définition des modalités de calcul des indemnités spécifiques qu’il institue.

Assiette différente de l’indemnité conventionnelle de licenciement

Dans la présente affaire, une société s’était engagée, dans le PSE, à verser une indemnité supra conventionnelle aux salariés licenciés pour motif économique. D’après la salariée à l’origine du présent pourvoi, s’agissant d’une indemnité supra conventionnelle venant en complément de l’indemnité conventionnelle de licenciement, l’assiette de calcul de ces deux indemnités devait être strictement identique. En particulier, à partir du moment où les dispositions de la convention collective conduisaient à intégrer la participation et l’intéressement dans la base de calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement, il devait en aller de même s’agissant de l’indemnité additionnelle prévue par le PSE, ce dernier ne pouvant être moins favorable que la convention collective. Ce point de vue n’est toutefois pas partagé par la Cour de cassation.

Autonomie du PSE

Pour la Haute juridiction, la définition de l’assiette de calcul de l’indemnité supra conventionnelle de licenciement dépend exclusivement des dispositions prévues par le PSE qui l’institue. Les sommes perçues au titre de la participation et de l’intéressement ne sont donc prises en considération dans le calcul qu’à partir du moment où le PSE le prévoit, soit expressément, soit par interprétation de ses dispositions. Or, tel n’était pas le cas en l’espèce. Comme le relève l’arrêt, « la rémunération de référence prévue par le plan de sauvegarde de l’emploi est la rémunération moyenne brute des 12 derniers mois précédant le licenciement, incluant l’ensemble des sommes soumises à charges sociales ». Il s’en déduisait, poursuit l’arrêt, « que la participation et l’intéressement, qui ne sont pas expressément visés et ne sont pas soumis à charges sociales, ne rentrent pas dans l’assiette des indemnités prévues au plan de sauvegarde de l’emploi ».

En pratique, il fallait donc appliquer successivement deux modes de calcul différents :

– l’un pour l’indemnité conventionnelle de licenciement : en application de la convention collective, la participation et l’intéressement devaient être inclus dans l’assiette de calcul ;

– l’autre pour l’indemnité supra conventionnelle issue du PSE : régie uniquement par les modalités prévues au PSE, l’assiette de calcul de cette indemnité additionnelle n’avait pas à couvrir l’intéressement et la participation, en l’absence de disposition en ce sens.

Indemnité supra conventionnelle impactée

L’indemnité supra conventionnelle peut ainsi avoir une assiette de calcul moins large que celle fixée par la convention collective pour l’indemnité conventionnelle de licenciement. Et il en va de même, selon l’arrêt, pour les autres indemnités spécifiques prévues par le PSE, notamment, en l’espèce, pour une « indemnité complémentaire d’aide au projet personnel ».

Autre précision : sauf disposition contraire, lorsqu’une prime a été payée en partie en options d’achat d’actions, la somme correspondante n’a pas à être intégrée dans le calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement ou de l’indemnité supra conventionnelle prévue par le PSE. En effet, rappelle l’arrêt, « l’attribution de stock-options ne constitue ni le versement d’une somme, ni l’octroi d’un avantage immédiatement perçu, mais un droit au profit du bénéficiaire de lever ou non une option ».

Dans un arrêt du 27 novembre 2007, il avait déjà été jugé, en ce sens, que « ni la distribution d’actions gratuites ni l’attribution d’options sur titres ne constituaient des éléments de rémunération […] » pouvant être intégrés dans l’assiette servant à calculer l’indemnité conventionnelle de licenciement ( Cass. soc., 27 novembre 2007, n° 05-43.489 D ).