Élections : le dispositif de représentation équilibrée H/F passe le test de conventionnalité (Cour de cassation)

PARIS, 18 février 2019 – La Cour de cassation vient de statuer sur la conventionnalité des dispositions du Code du travail qui, depuis la loi Rebsamen du 17 août 2015, obligent les organisations syndicales à établir des listes de candidats reflétant la proportion d’hommes et de femmes du collège électoral dans lequel elles sont présentées. Un examen de passage réussi : le dispositif ne porte pas une atteinte disproportionnée au principe de la liberté syndicale, reconnu par les textes européens et internationaux.

Depuis le 1er janvier 2017, les syndicats doivent redoubler d’attention lors de la confection de leurs listes de candidats aux élections professionnelles : chaque liste doit obligatoirement comporter un nombre de femmes et d’hommes reflétant la composition du collège électoral concerné et l’ordre de présentation des candidats doit assurer l’alternance entre les deux sexes, le tout sous peine d’annulation de l’élection des candidats surnuméraires ou mal positionnés sur la liste. Posée à l’origine pour l’élection des membres du CE, des DP et de la DUP par la loi Rebsamen du 17 août 2015 (C. trav., art. L. 2324-22-1 et L. 2314-24-1 anciens), cette exigence a ensuite été transposée au comité social et économique (C. trav., art. L. 2314-30 et s.). Ce dispositif légal vient de recevoir l’entier soutien de la Cour de cassation, qui l’a jugé conforme au principe de la liberté syndicale, protégé par diverses normes conventionnelles européennes et internationales. Comme le fait ressortir sa décision rendue le 13 février 2019 et assortie de la publicité la plus large (PBRI), le principe de la liberté syndicale n’est pas absolu et doit être concilié avec d’autres exigences tout aussi fondamentales, en l’occurrence avec le principe de non-discrimination entre les hommes et les femmes.

Un syndicat invoquant la liberté de choix de ses représentants

L’affaire soumise à la Cour de cassation posait la question de l’équilibre à assurer entre le libre choix par les syndicats des candidats appelés à les représenter et la volonté du législateur de parvenir à une représentation équilibrée des hommes et des femmes dans les institutions représentatives du personnel. À l’origine de ce pourvoi, un syndicat – dont l’élection de deux candidates avait été annulée au motif qu’elles avaient été présentées en surnombre par rapport au nombre de candidatures féminines susceptibles de figurer sur sa liste – avait en effet fait valoir que le dispositif légal constituait une atteinte disproportionnée et dépourvue de motif légitime au principe de la liberté syndicale, laquelle implique le libre choix par les syndicats de leurs représentants. Une liberté dont la protection est assurée au niveau de l’OIT par les articles 3 et 8 de la Convention n° 87, l’article 4 de la Convention n° 98 et l’article 5 de la Convention n° 135. Mais aussi par les articles 11-2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (CESDH), les articles 5 et 6 de la Charte sociale européenne et enfin l’article 28 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE, pris en leur ensemble. Autre critique soulevée : en ce qu’il peut entraîner l’annulation de l’élection de candidates femmes aux élections professionnelles (comme c’était le cas en l’espèce), le dispositif serait contraire à l’objectif du législateur qui est d’opérer un rééquilibrage de la représentation au bénéfice des femmes dans les instances représentatives du personnel et de favoriser l’égal accès des femmes et des hommes aux responsabilités professionnelles et sociales. La Cour de cassation a balayé l’ensemble des griefs d’inconventionnalité.

Un juste équilibre avec le principe de non-discrimination selon le sexe

L’arrêt du 13 février affirme ainsi que « les dispositions en cause ne constituent pas une atteinte disproportionnée au principe de la liberté syndicale reconnu par les textes européens et internationaux visés au moyen et procèdent à une nécessaire et équilibrée conciliation avec le droit fondamental à l’égalité entre les sexes instauré par les dispositions de droit européen et international ». En d’autres termes, la Haute juridiction juge acceptable la restriction apportée à la liberté syndicale dans la mesure où elle repose d’une part, sur un objectif légitime, en l’occurrence, celui « d’assurer une représentation des salariés qui reflète la réalité du corps électoral et de promouvoir l’égalité effective des sexes », ce qu’a cherché à faire le législateur en instaurant en l’occurrence « non une parité abstraite, mais une proportionnalité des candidatures au nombre de salariés masculins et féminins présents dans le collège électoral considéré au sein de l’entreprise ». Et d’autre part, sur la nécessité d’assurer une conciliation équilibrée avec un autre principe tout aussi fondamental, à savoir le principe de non-discrimination entre les hommes et les femmes également protégé au niveau international et européen. Comme l’indique la note explicative jointe à l’arrêt, la liberté syndicale et le libre choix par un syndicat de ses représentants n’est pas un principe absolu : « il doit également se concilier si nécessaire avec d’autres droits fondamentaux d’égale importance ». Et justement, le principe de non-discrimination entre les hommes et les femmes en est un. L’arrêt ne manque pas de viser à cet égard l’article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE, d’effet direct, qui, avec l’article 23, proscrit toute discrimination fondée sur le sexe. En ce sens également, les articles 8 et 14 de la CESDH (prohibant toute discrimination entre les sexes en matière de conditions de travail) et l’article 1er de la convention n° 111 de l’OIT qui interdit toute distinction, exclusion ou préférence fondée notamment sur le sexe, qui a pour effet de détruire ou d’altérer l’égalité de chances ou de traitement en matière d’emploi ou de profession. Entre ces deux principes mis en balance, le législateur a donc trouvé, aux yeux des hauts magistrats, le juste équilibre. L’atteinte à la liberté syndicale n’est pas disproportionnée et la conciliation est équilibrée. En témoigne d’ailleurs le régime de sanction applicable, sur lequel s’appuie également le raisonnement.

Un régime de sanction proportionné

L’arrêt prend soin de relever qu’en cas d’inobservation par une liste de candidats de la règle de proportionnalité, « le législateur a prévu une sanction limitée à l’annulation des élus surnuméraires de l’un ou l’autre sexe ». La sanction de l’annulation ne vise donc pas l’intégralité des élus de la liste. Par ailleurs, poursuit l’arrêt, « par application de la décision du Conseil constitutionnel du 13 juillet 2018, l’organisation d’élections partielles est possible dans le cas où ces annulations conduiraient à une sous-représentation trop importante au sein d’un collège ». On rappellera en effet qu’à l’occasion d’une QPC sur les élections CE/DP, les Sages ont abrogé la dispense d’élections partielles qui figurait dans le Code du travail (Cons. const., 13 juillet 2018, déc. n° 2018-720 à 726 QPC). Les sièges devenus vacants par suite d’une telle annulation peuvent ainsi être pourvus par des élections partielles si les conditions de droit commun sont réunies, principe qui a d’ailleurs été expressément intégré dans le Code du travail s’agissant du CSE (C. trav., art. L. 2314-32). Dans ces conditions, le régime de sanction a été jugé justifié et légitime au regard de l’objectif poursuivi. Compte tenu de cette décision et des fondements retenus, les syndicats doivent plus que jamais se conformer aux règles de composition des listes. Nul doute que la Cour de cassation fera preuve de la plus grande fermeté quant à l’application de la sanction de l’annulation prévue par le Code du travail. Ce qu’elle a d’ailleurs déjà démontré dans les quelques décisions précédemment rendues. Il a ainsi été jugé que lorsqu’une liste doit comporter au moins deux candidats de sexes différents, un syndicat ne peut présenter un seul et unique candidat et tenir ainsi en échec le dispositif de représentation équilibrée H/F (Cass. soc., 9 mai 2018, n° 17-14.088 PBRI), ou encore que le fait que la représentation finalement élue reflète exactement la proportion H/F du collège électoral ne saurait couvrir le non-respect de la règle d’alternance au sein des listes (Cass. soc., 6 juin 2018, n° 17-60.263 PB). La prudence est donc de mise.