Négocier avec les élus du CSE dans une entreprise dépourvue de DS : le Conseil d’État valide

PARIS, 22 février 2019 – Le 18 février 2019, le Conseil d’État a débouté la CGT-FO de son recours en annulation dirigé contre le décret d’application des ordonnances Macron du 10 novembre 2017 ayant fixé les modalités d’approbation des accords collectifs conclus avec des salariés mandatés, non-membres du CSE, dans les entreprises de 11 à 49 salariés dépourvues de DS. Ce texte et sa base légale ne sont pas contraires aux dispositions des conventions nos 87 et 98 de l’Organisation internationale du travail (OIT).

Dans les entreprises de 11 à 49 salariés dépourvues de DS, l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 a mis fin à la priorité donnée à la négociation avec des salariés élus mandatés. L’employeur peut ainsi choisir de négocier avec des membres titulaires du CSE ou avec des salariés mandatés et ce, sur tous les thèmes qui peuvent être négociés par accord d’entreprise ou d’établissement (alors qu’auparavant, la négociation avec des élus non mandatés ne pouvait porter que sur des mesures dont la mise en oeuvre était subordonnée par la loi à un accord collectif).

Estimant que les organisations syndicales sont de ce fait évincées de la négociation des accords d’entreprise, la CGT-FO a contesté ce point, en invoquant une violation des conventions nos 87 et 98 de l’OIT relatives à la liberté syndicale et à la négociation collective. Le Conseil d’État a toutefois rejeté l’ensemble des arguments.

Contestation du décret d’application

Aux termes de l’article L. 2232-23-1 du Code du travail, dans les entreprises sans DS, dont l’effectif habituel est compris entre 11 et moins de 50 salariés, les accords d’entreprise ou d’établissement peuvent être négociés, conclus, révisés ou dénoncés selon deux modalités, au choix de l’employeur :

– soit par un ou plusieurs salariés expressément mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans la branche ou, à défaut, par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel, étant membre ou non de la délégation du personnel du CSE ;

− soit par un ou des membres titulaires de la délégation du personnel du CSE. La validité des accords ou des avenants de révision conclus avec un ou plusieurs salariés mandatés, s’ils ne sont pas membres de la délégation du personnel au CSE, est subordonnée à leur approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.

La CGT-FO a décidé d’attaquer cette disposition, via le décret d’application n° 2017-1551 du 10 novembre 2017 qui est précisément intervenu pour fixer les modalités de cette approbation par référendum. La CGT-FO en demandait l’annulation devant le Conseil d’État, « au motif que l’article L. 2232-23-1 du Code du travail, qui en constitue la base légale, évincerait les organisations syndicales de la négociation des accords d’entreprise concernés ».

Il était en effet reproché à ce texte : de ne pas avoir institué une priorité entre la négociation avec des salariés élus et la négociation avec les salariés mandatés ; de ne pas avoir limité le champ de la négociation avec les salariés non mandatés ; et de ne pas avoir imposé à l’employeur d’informer les organisations syndicales représentatives dans la branche de l’engagement d’une négociation sur un tel accord.

Absence d’atteinte à la liberté d’organisation des syndicats

À l’appui de sa requête en annulation, la CGT-FO invoquait la convention n° 87 de l’OIT, relative à la liberté syndicale et la protection du droit syndical. Et en particulier son article 3 qui commande aux autorités publiques de s’abstenir de toute intervention de nature à limiter ou entraver l’exercice légal du droit des organisations syndicales d’élaborer leurs statuts et règlements administratifs, d’élire librement leurs représentants, d’organiser leur gestion et leur activité, et de formuler leur programme d’action. Dans sa décision du 18 février 2019, leConseil d’État reconnaît expressément un effet direct aux dispositions de l’article 3, en ce qu’elles «créent des droits dont les particuliers peuvent directement se prévaloir ». Cependant, affirme la Haute juridiction, «les dispositions de l’article L. 2232-23-1 du Code du travail, qui ont pour objet, dans les entreprises dont l’effectif habituel est compris entre onze et quarante-neuf salariés, de permettre qu’un accord d’entreprise puisse être négocié, conclu ou révisé malgré l’absence de délégué syndical dans l’entreprise ou l’établissement, ne portent nullement atteinte à la liberté d’organisation des organisations syndicales que ces stipulations garantissent ».

Quant aux autres dispositions invoquées par la CGT-FO, le Conseil d’État les a, cette fois, jugées dépourvues d’effet direct, de sorte qu’elles ne pouvaient venir au soutien de la demande. Sont concernés :

− l’article 11 de la convention n° 87 de l’OIT selon lequel «Tout membre de l’Organisation internationale du travail pour lequel la présente convention est en vigueur s’engage à prendre toutes mesures nécessaires et appropriées en vue d’assurer aux travailleurs et aux employeurs le libre exercice du droit syndical » ;

− l’article 4 de la convention n° 98 relative à l’application des principes du droit d’organisation et de négociation collective, lequel prévoit que des mesures appropriées « doivent, si nécessaires, être prises pour encourager et promouvoir le développement et l’utilisation les plus larges de procédures de négociation volontaire de conventions collectives entre les employeurs et les organisations d’employeurs d’une part, et les organisations de travailleurs d’autre part, en vue de régler par ce moyen les conditions d’emploi ». Comme le précise le Conseil d’État dans sa décision, «ces stipulations requièrent l’intervention d’actes complémentaires pour produire des effets à l’égard des particuliers et sont, par suite, dépourvues d’effet direct ».