Référendum : le décret du 20 décembre 2016 ne modifie pas le champ de négociation des élus mandatés, selon le ministère du Travail

PARIS, 6 février 2017 –Le décret n° 2016-1797 du 20 décembre dernier sur les modalités de consultation des salariés pour l’approbation des accords d’entreprise restreint-il les possibilités de négocier avec des élus mandatés ? En aucun cas, répond le ministère du Travail que Liaisons Sociales Quotidien a interrogé.

De nouvelles modalités de consultation des salariés pour l’approbation des accords d’entreprise sont fixées depuis le 23 décembre 2016. À quels accords s’appliquent ces nouvelles règles ? Difficile de répondre en lisant l’article 2 du décret n° 2016-1797 du 20 décembre 2016.

Un article 2 source de contentieux

Selon l’article 2, I du décret, « les dispositions du décret s’appliquent :

– aux accords portant sur la durée du travail, les repos et les congés signés à compter du 1er janvier 2017 ;

– aux accords de préservation et de développement de l’emploi (APDE) signés depuis le 9 août 2016.

Cette disposition peut entraîner une situation surprenante si on l’applique à la lettre. En effet, le décret aborde deux consultations : celle prévue par l’article 21 de la loi Travail pour valider les accords minoritaires, mais également celle prévue pour valider les accords conclus avec des élus mandatés (possibilité ouverte par la loi Rebsamen) ou des salariés mandatés. Or, l’article 2, I du décret ne les distingue pas. Il en ressort que la possibilité de conclure un accord collectif avec un élu mandaté (la mise en œuvre de la consultation prévue par l’article 1, 3° du décret) ne serait ouverte que pour les accords de préservation et de développement de l’emploi et pour ceux sur la durée du travail, les repos et les congés. Ce qui ne serait pas conforme à l’article L. 2232-21 du Code du travail selon lequel l’élu mandaté peut négocier sur tous les sujets.

Si on applique le même raisonnement pour un accord signé avec un salarié mandaté, la consultation des salariés s’effectuerait selon les règles issues du décret du 20 décembre 2016 pour les accords de préservation et de développement de l’emploi et ceux en matière de durée du travail, de repos et de congés.

En revanche, pour les autres accords, la consultation aurait lieu selon les modalités édictées dans le cadre de la loi du 4 mai 2004 (C. trav., art. D. 2232-8 et s. non modifiés). Résultat : alors que l’employeur a la faculté de recourir au vote électronique pour organiser le référendum pour les APDE et les accords en matière de durée du travail, de repos et de congés, il ne le pourrait pas pour les autres accords.

L’esprit du texte doit primer, selon la DGT

En revenant à l’esprit de la loi, une autre lecture est possible. Selon la Direction générale du travail, c’est celle-ci qu’il faut retenir ! L’article 2, I du décret du 20 décembre 2016 ne vise que la consultation instituée par la loi Travail pour valider les accords minoritaires. Ainsi, il est possible de conclure un accord avec un élu mandaté, quel que soit le champ de l’accord. En effet, insiste le ministère du Travail, le décret n’apporte aucune modification à cette possibilité. Par ailleurs, ces nouvelles modalités de consultation s’appliquent aux accords conclus avec un salarié mandaté, peu importe le sujet négocié.

Accord prééxistant avec un salarié mandaté

En ce qui concerne l’article 2, II du décret, pour les accords signés avec un élu ou un salarié mandatés avant le 22 décembre 2016 (date de publication du décret), le délai de deux mois dans lequel doit être organisée la consultation ne court pas à compter de la signature de l’accord, mais du 1er janvier 2017. Cette disposition permet ainsi aux entreprises qui ont conclu après le 19 août 2015, lendemain de la date de publication de la loi Rebsamen, des accords avec des élus mandatés de les faire valider par référendum. Elles ne pouvaient pas le faire jusqu’à présent, en l’absence de décret.

Dernier cas spécifique : celui des accords signés avec des salariés mandatés. Ceux-ci sont visés par l’article 2, II du décret du 20 décembre 2016 alors même qu’ils pouvaient être validés selon les modalités édictées dans le cadre de la loi du 4 mai 2004. Selon ces dispositions, l’employeur disposait de 15 jours à compter de la signature de l’accord pour fixer les modalités d’organisation de la consultation qu’il notifiait par écrit aux salariés mandatés (C. trav., art. D. 2232-8 avant parution du décret du 20 décembre 2016).

Un accord signé avant le 22 décembre 2016 avec un salarié mandaté peut-il être validé selon les nouvelles règles ? Selon le ministère, la réponse est affirmative. Cette disposition permet là encore aux entreprises ayant stocké des accords conclus après le 19 août 2015 avec des salariés mandatés de les faire valider.